제1절 개설
1. 마류 가사비송사건의 구조와 분류
가. 마류 가사비송사건은 본질적으로는 대심적 구조의 분쟁사건이다. 따라서 그 심판청구를 함에
있어서는 상대방을 지정하여야 하고(가사소송규칙 제91조), 심판을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 이상 사건관계인을 심문하고 하여야
한다(가사소송법 제48조). 또 상속재산의 분할에 관한 처분사건과 같이, 당사자가 수인일 때에는 그 심리절차에 민사소송법 중 공동소송에 관한
규정이 준용된다(가사소송법 제47조). 상대방은 제1심의 절차종결시까지 청구인의 청구와 견련관계에 있는 마류 가사비송사건으로서 금전의 지급이나
물건의 인도 기타 재산상의 의무이행을 구하는 반대청구를 할 수 있다(가사소송규칙 제92조). 이는 소송절차에서의 반소에 대응하는 것이라고 할 수
있다. 그 상세는 제1장 제3절 1. 가. (6)(
반대청구
) 참조.
나. 마류 가사비송사건은 여러가지로 분류할 수 있지만, 가사소송규칙은 마류 1호, 2호 및
4호의 사건을 부부관계에 관한 사건으로, 마류 3호 및 5호의 사건을 친권을 행사할 자의 지정과 자의 양육에 관한 사건으로, 마류 6호의 사건을
친권의 상실 등에 관한 사건으로, 마류 7호의 사건을 친족회의 결의에 대한 이의사건으로, 마류 8호의 사건을 부양에 관한 사건으로, 마류 9호
및 10호의 사건을 상속에 관한 사건으로 분류하여 규정하고 있으므로 본서에서도 이에 따르기로 한다.
2. 조정전치
마류 가사비송사건은 조정전치주의의 적용을 받는다(가사소송법 제50조). 따라서 당사자는
심판청구에 앞서 먼저 가사조정을 신청하여야 하고, 당사자가 조정을 신청하지 아니한 채 심판청구를 한 때에는 가정법원이 직권으로 그 사건을 조정에
회부하여야 한다. 상세는 제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
3. 심판의 원칙 등
가. 지배원리
마류 가사비송사건에 대하여 가정법원은 가정의 평화와 사회정의를 위하여 가장 합리적인 방법으로
청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있는 내용의 심판을 하여야 한다(가사소송규칙 제93조 1항). 따라서 가정법원은 심판의 대상으로
현재화되어 있는 당사자의 법률관계 그 자체의 법률적인 당부뿐만 아니라 그 이면에 잠재되어 있는 당사자의 분쟁의 실정 기타 일체의 사정을 면밀히
조사하고 이를 고려하여 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 미풍양속의 유지·향상에 기여한다는 법의 이념을 구현할 수 있는
심판을 하도록 노력하여야 한다.
나. 재산상의 의무이행에 관한 청구취지의 구속력
마류 가사비송사건 중 부양이나 양육에 관한 처분, 재산분할 등과 같이, 금전의 지급이나 물건의
인도 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 있어서는 가정법원이 그 청구취지에 구속되어 당사자가 구하는 청구취지를 초과하여 의무이행을 명할 수
없다(가사소송규칙 제93조 2항). 원래 가사비송사건은 가정법원이 후견적 입장에서 당사자의 법률관계를 형성하는 것을 본질로 하므로 심판청구에
있어서는 어떤 종류의 심판을 청구하는 것인지를 알 수 있는 정도로만 청구취지를 특정하면 족하고 그 범위까지 특정할 필요가 없고, 이를
특정하더라도 가정법원이 이에 구속되지
않음이 원칙이다. 그러나 그렇다고 하여 재산상의 의무이행에 관한 심판에 있어서 당사자가
구하지도 아니하는 범위의 권리를 부여하거나 의무를 부과하는 것까지 허용할 필요는 없다. 따라서 재산상의 의무이행에 관한 심판청구에 있어서는
당사자는 그 청구취지를 구체적으로 특정할 필요가 있다.
또, 재산상의 의무이행을 구하는 것은 아니더라도 성질상 청구취지에 구속력이 인정되는 경우도
있다. 예컨대, 기여분의 결정과 같은 사건에 있어서는 이행명령이 문제되지 않는 것이지만, 당사자가 구하는 범위를 넘어서까지 기여분을 인정할 것은
아니고, 당사자가 구하는 범위 내에서 기여분을 인정함으로써 족하다고 할 것이다.
4. 불복―즉시항고
마류 가사비송사건의 심판에 대하여는 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있고(가사소송규칙
제94조 1항), 제3자는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제94조 2항). 따라서 마류 가사비송사건의
심판은 그 내용과 관계없이 확정되어야 효력이 발생한다(가사소송법 제40조 단서, 제43조). 즉시항고의 기간은 즉시항고를 할 수 있는 자가
심판을 고지받는 경우에는 그 고지를 받은 날부터, 심판을 고지받지 아니하는 경우에는 당사자에게 최후로 심판이 고지된 날부터 14일이다(가사소송법
제43조 5항, 가사소송규칙 제94조 3항). 즉시항고의 기간의 기산점을 이와 달리 정한 특별규정은 없다.
5. 심판비용부담의 재판과 그 부담액의 확정
가정법원이 수액을 정하지 아니하고 절차비용부담의 재판을 한 경우에 그 비용액의 확정에 관하여는
민사소송법 중 소송비용액확정결정에 관한 규정을 준용한다(가사소송규칙 제95조 1항). 항고심과 재항고심의 절차비용도 같다(가사소송규칙 제95조
2항). 이는 마류 가사비송사건의 재판에서는 비용부담자만을 정할 뿐 그 부담할 비용액을 확정하지 아니할 수 있다는 것을 전제로 하
므로 비송사건절차법 제25조는 이 범위 내에서 준용이 제한되는 셈이다. 그러나 비송사건절차법
제24조의 규정은 그대로 준용되므로 마류 가사비송사건의 재판에서 절차비용의 부담자를 특별히 정하지 아니한 때에는 청구인의 부담으로 된다. 다만,
마류 가사비송사건이 대심적 구조의 분쟁사건임에 비추어 그 재판에 있어서는 절차비용의 부담자를 명백히 특정하여 주는 것이 바람직하다.
당사자가 부담할 절차비용액의 확정에 관하여는 소송비용액의 확정에 관한 민사소송법의 규정이
준용되므로 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 상대방의 진술을 들어 결정으로 이를 정한다(민사소송법 제100조, 제101조).
절차비용액확정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있는바(민사소송법 제100조 3항), 이때의 즉시항고는 심판에 대한 것이 아니고 민사소송법상의
즉시항고이므로 재판의 고지가 있은 날로부터 1주일 내에 하여야 한다(민사소송법 제414조 1항).
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